摘要：[75]汉密尔顿最后提交意见，但他的意见是最长、最详细的。 ...

[35] 因而，所谓警察就是为了公共利益对臣民的自然自由加以限制及强制的国家权力活动，[36]或者说，警察以保持社会公共利益为直接目的，以对臣民的命令强制为手段。

[24]也有学者建议，行政监察机关作为负责对行政机关和行政首长进行监察的专门机关，应当隶属于各级人大。从性质上来说，监察机关与被调查人的关系，不完全等同于行政法上行政主体与行政相对人的关系，因此其不属于《行政诉讼法》的受案范围。

对监察机关实施监督的最重要、最有效的法律途径是司法监督，应当根据监察措施及其程序的类型进行合理的司法衔接。[27] 从行政监察到国家监察，监察机关不再属于行政序列，不是人民政府的组成部门，而是与人民政府并列，由人民代表大会产生的专责机关。该章内容在全国人大常委会的试点决定中并未被暂停实施。[38]关于留置的期限，确实需要综合考虑职务违法犯罪案件查处的特点和需要，对留置的期限作出规定。[6]《张德江：今年将行政监察法修改为国家监察法》，http://news. xinhuanet. com/politics/20171h/2017 - 03/08/c_129504841. htm;《许安标：国家监察法草案拟于2018年3月提请审议》， http://news. xinhuanet. com/politics/20171h/2017-03/09/c_129505422.htm，最后访问时间：[2017-03-11]。

因此，有学者认为它将是一个超级机构，需要加强对监督者的监督。没有这种权力，银行家可以在几分钟之内通过电子手段就将钱财转移。[9]行政主体法外设定行政权力在上述两个范畴中都是客观存在的。

该条就将违法和瑕疵具体行政行为作了类型化处理。[3]其三，行政主体法外设定行政权力不是政策问题而是法律问题。那么对于我国今后的行政法治而论，如何构建此类行政行为的违法与瑕疵类型便是一个不可回避的问题。[12]萧榕主编：《世界著名法典选编(行政法卷)》，中国民主法治出版社1997年版，第7页。

这既影响了行政权力的合理分配，也制约了行政权力的合理构造，更为严重的是，它使行政权对公民、法人和社会组织的干预处于无序状态。因此，我们可以说，行政主体法外设定行政权力已经成为行政法治理性化的障碍之一。

行政主体在行政执法中常常会采用诸多具体行政行为，一定意义上讲，行政执法作为一个范畴概念是由复数的具体行政行为支撑的，如果没有行政主体的具体行政行为，行政执法便无法得以完成和实现。……[12]我国行政组织法关于行政权的合理构造也做了相应的规定。行政权的设定和行使从表面上看是两个不同的事物，事实上二者的确存在着界限上的划分，设定权力在于创造一种新的权力，而行使权力则是将已经存在的权力付诸实现。[13]西方诸多经典作家在对国家权力体系进行分类时，都将执行权作为一个独立的权力，而当他们强调执行权的独立性时，实质上是从行政权的角度来定位这种执行权的。

行政主体在实施一个行政行为时临时设定行政权力，行政主体在处置某个行政事件时突然设定行政权力等等。基于此，我们必须对职权法定原则的内容进行重新构造，要尽可能通过量化标准来体现该原则，通过更加科学的立法技术来将该原则的内容予以细化。行政滥用职权在我国行政法治实践中是一个客观存在，正因如此，1989年制定行政诉讼法时就将行政滥用职权纳入了人民法院的司法审查范围。第三，使行政滥用职权可以隐蔽实施。

[4]行政主体法外设定行政权力便不是一个行政政策范畴的问题，而是一个行政法治范畴的问题，之所以这样说，是因为行政主体对其所设定的权力哪怕是法外的，它也会尽可能使这种权力合法化，使它超出单纯政策的范畴。也就是说，二者是一种辩证统一的关系。

事实上，我国近年来在一些重大行政决策和行政执法中也有行政听证和其他公众参与的制度支持。我们知道，越是相对较高的行政法典则所涉及的法律原则相对较多，而涉及的法律规则相对较少。

这个超越的实质在于任何一个具体的行政权力在运行中都必须有部门法上的依据，都必须受到法律程序的规范。具体的讲，行政主体在行使权力时应当遵循权力的程序规则，就是按照法定程序行使权力。在现代法治国家，行政政策在大多数情况下都必须被纳入法律范畴，都必须被适当的贴上法律的标签，行政政策与法治的关系是交织在一起的，它的交织是通过行政机构体系这个载体完成的，尽管政治压力使得官僚的政策制定角色越来越不重要，并且使得官僚的诚实信徒角色越来越重要，但是政府官僚机构仍然处在一个强有力的政策制定地位上。由此可见，行政职权与行政权力相比是一个相对上位的概念。再如我国上级行政机关对下级行政政绩监督，究竟是单纯的政治关系还是法律关系我们还缺乏统一的理论认识，这便导致在有些情况下，上下级之间是一种政治关系，而在另一种情况下，上下级之间则是严格的法律关系。法律原则的最大特点就是具有强烈的抽象性，行政主体选择一个较为概括的法律原则作为依据设定一个具体的行政权力，形式上似乎是有依据的，但实际上这种依据是非常牵强的。

正是基于这样的状况，笔者拟对行政主体法外设定行政权力问题作出初步探讨。当然在行政系统内部也存在着权力分配问题，例如有些行政主体可能享有行政决策权，而有些行政主体则仅享有行政执行权，还有些行政主体则行使监督权等。

这表明行政主体如果有权力设定的情形就必须有公众的参与，应当吸收广大公众参与讨论。我们可以试想一下，如果行政法治实践被法外设定行政权力所充斥，那滥用行政职权的概念就不复存在，因为这些法外设定行政权力并不见得必然没有合法的形式，至少它作为公权的事实是存在的。

例如，由于行政法规范的模糊性而导致行政主体实施行政行为不能提供一个唯一正确答案，这常常会对行政法治造成困扰，该问题就属于行政法上的技术问题。关键词:  行政主体 法外 权力设定 职权法定 从法治理论上讲，行政主体及整个行政系统承担着执行国家意志的职能，其行为方式是对已经设定的行政权按照法定程序行使。

说到底，行政权力功能均与其行使有关。之所以会形成这样的格局，主要是我国法律位阶在一些技术细节上还存在问题。[1]对该定义的认知应当考虑以下切入点：其一，行政主体法外设定行政权力不是一个行政法上的技术问题，而是行政主体在权力行使中的价值判断问题。行政主体在职权行使中常常与两套机制有关，一套机制是法治范围内的机制。

第三，强化权力清单制度。行政主体法外设定行政权力触动了行政权力上述三方面的内容，即是说，它既影响了行政权力的合理分配，也制约了行政权力的合理构造，并且导致行政权对公民、法人和社会组织的干预处于无序状态。

这些出现于行政法治中的混乱为行政主体法外设定权力创造了温床。[22]我国在上世纪80年代以后逐步接受了控权论理念，也在我国的一些行政法制度中体现了控权的技术手段。

[24]在行政法治实践中，行政主体享有行政自由裁量权。现代宪法制度首先将权力的类型做了处理，如设置了立法权、行政权、司法权等。

如果我们沿着另一个思路思考该问题，则可能是另一种结果，即行政主体在法外不是设定行政权力而是设定行政义务，那就不会带来行政法上的麻烦，而且会带来公众对行政过程的良好评价。四、行政主体法外设定行政权力的治理路径 纵观现代行政法发展的历史过程不难发现，控权论是现代行政法的主流。[2]但在行政法治实践中，行政系统内部既存在相应的规则也存在一定的行为，这样的规则和行为所约束和影响的是行政系统自身的构成。权力清单的制定在我国目前还处于起步阶段，但它隐藏的巨大的法治价值是不可忽视的，如果我们能够通过完整的行政法学理论将权力清单体系化、理论化、规范化，通过它来有效控制行政权力，有效控制行政主体法外设定行政权力都具有积极意义。

我国目前只有三个行政行为有严格的程序法典，即行政许可、行政处罚、行政强制。深而论之，行政主体在权力清单之外是不应再有其他权力的。

三、行政主体法外设定行政权力的法治弊害 行政权力的控制和规范化有三个有机联系的构成部分。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。

行政权的理论划分可以有不同的标准，根据行政管理和行政执法的实践，我们可以将行政主体的行政权力分为管理权和制裁权两个大的范畴。[4][美]费勒尔·海迪：《比较公共行政》，刘俊生译，中国人民大学出版社2011年版，第357页。